Am 18. November 2021 hat der Bundestag eine Neuerung des Infektionsschutzgesetzes verabschiedet, um den stark steigenden Corona-Infektionszahlen zu begegnen. Nunmehr wird durch den geänderten § 28b IfSchG 3G für Arbeitsstätten vorgeschrieben. Zugang zur Arbeitsstätte haben dann nur noch geimpfte, genesene und getestete Personen.
3G-Pflicht am Arbeitsplatz
Die Ampel-Parteien haben neben der bereits bekannten Homeoffice-Regelung die 3G-Pflicht am Arbeitsplatz normiert. § 28 b Abs. 1 IfSG n.F. bestimmt, dass Arbeitnehmer, bei denen physische Kontakte zu anderen Mitarbeitern oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, den Betrieb nur noch dann betreten dürfen, wenn sie entweder geimpft, genesen oder getestet sind und einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Die Impfung, Genesung oder Testung ist also Zugangsvoraussetzung. Die Testung zählt grundsätzlich nicht zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit.
Ungeimpfte, sofern sie nicht in den letzten sechs Monaten genesen sind, müssen sich testen. Geimpfte oder Genesene können dies tun, wenn sie ihren Status nicht gegenüber dem Arbeitgeber/ Dienstherrn offenbaren wollen. Ein 3G Nachweis muss jedoch in irgendeiner Form erfolgen. Ein Test darf höchstens 48 Stunden alt sein. Ausnahmsweise ist es erlaubt, dass der Betrieb bzw. die Dienststelle ohne Erfüllung eines der 3Gs betreten wird, wenn dort ein Testangebot oder Impfangebot des Arbeitgebers wahrgenommen wird. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber aber beim Zutritt die Regelung zu kontrollieren, insbesondere bei allen Arbeitnehmern, Stichproben genügen gerade nicht.
Muss der Dienstherr Tests anbieten?
Der Arbeitgeber/ Dienstherr ist nicht verpflichtet, tägliche kostenfreie Schnelltests als Zugangsvoraussetzung anzubieten (etwas anderes gilt nach § 28b Abs. 2 BIfSG für zB. Krankenhäuser, Rettungsdienste etc.). Er muss nur im Rahmen des Arbeitsschutzes kostenfrei 2 Schnelltest pro Woche pro Beschäftigten zur Verfügung stellen (§ 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchVO vom 25. Juni 2021). Diese Testangebote können genutzt werden, wenn sie durch beauftragte Dritte
durchgeführt und bescheinigt oder unter Aufsicht in der Dienststelle durchgeführt und
dokumentiert werden. Ein Anspruch, dass der Arbeitgeber/ Dienstherr die Beaufsichtigung von Schnelltests anbieten muss, besteht für den Arbeitnehmer aber nicht.
Der Beschäftigte ist selbst in der Pflicht einen Nachweis über die Testung beizubringen. Ein COVID-19 Antigen-Schnelltest reicht grundsätzlich aus. Vom Arbeitnehmer zu Hause selbst durchgeführte Schnelltests (Antigen-Selbsttest) genügen den Vorgaben jedoch nicht. Alle gängigen Tests erfüllen die notwendigen Voraussetzungen. Ein PCR-Test ist nicht erforderlich, aber ebenfalls möglich. Die Testung darf nicht älter als 24 Stunden sein (§ 28b Abs. 1 S. 1 IfSG i.V.m. § 2 Nr. 7 SchAusnahmeV). Maßgeblich dürfte dabei der Zeitpunkt des Betretens der Arbeitsstätte sein. Bei einem PCR-Test gilt, dass die Testung maximal 48 Stunden zurückliegen darf.
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, seine Arbeitnehmer bei Bedarf über die betrieblichen Zugangsregelungen zu informieren. Wer nicht bereit ist einen Test vorzuzeigen, dem muss der Zutritt zur Arbeitsstätte verweigert werden. Der Beschäftigte verliert seinen Entgeltanspruch, sofern sich die Parteien nicht einvernehmlich auf eine Homeoffice-Tätigkeit einigen können/wollen. Das Nichtmitführen des Nachweises des Impf-/Genesenen/negativen Teststatus beim Betreten der Arbeitsstätte ist eine Ordnungswidrigkeit, die für den Arbeitnehmer ein Bußgeld in Höhe von bis zu EUR 25.000 auslösen kann.
Wiedereinführung Recht auf Homeoffice
Wieder eingeführt wird das Recht auf Homeoffice, § 28 b Abs. 4 IfSG. Die neue Regelung entspricht der Alten (die bis 30. Juni 2021 galt). Danach hat der Arbeitgeber den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.
Dies ist dann der Fall, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Die Gesetzesbegründung nennt hierfür Beispiele wie Hausmeisterdienste, Postservice, IT-Services, erforderliche Kunden- und Mitarbeiterkontakte, Bearbeitung des Wareneingangs oder Warenausgangs, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im Betrieb. Aber auch technische und organisatorische Gründe können – laut Gesetzesbegründung zumindest vorübergehend bis zur Beseitigung – gegen eine Verlagerung der Tätigkeiten ins Homeoffice sprechen. Zu denken ist etwa an eine fehlende IT-Ausstattung, an mangelnde Qualifikation der Mitarbeiter oder eine notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation.
Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Anders als bei den höheren Anforderungen an den Arbeitgeber („zwingende Gründe“) reichen aber jedwede Gründe aus, um das Angebot abzulehnen. Arbeitnehmer können dementsprechend das Angebot ablehnen, wenn kein Platz für ein „Homeoffice" vorhanden ist, es bspw. zu laut ist oder technische Ausstattung fehlt. Es reicht nach unserem Verständnis nach Studium der Gesetzesbegründung aus, wenn der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber formlos auf Verlangen mitteilt, dass Gründe gegen eine Tätigkeit im Homeoffice sprechen – nicht warum. Diese Mitteilung sollte sich der Arbeitgeber jedoch aus Beweisgründen in Textform geben lassen.